7.3 擔保法律制度

　　7.3.1擔保法律制度概述

　　《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保，債務人不履行債務，由保證人履行。保證人的保證。

　　(2)物的擔保，抵押權、質押權和留置權。

　　(3)定金擔保，在債務之外交付一定數額的定金。

　　7.3.2物權法

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日起施行。

　　《物權法》通了通過具體規則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業有重要影響。

　　(1)物權和擔保物權的法定規則

　　物權的種類和內容，由法律規定。

　　債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設定擔保物權。

　　(2)主從合同的效力關系原則

　　設立擔保物權，應當按照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。

　　(3)擔保物優先受償的法定例外規則

　　債權人對擔保財產優先受償，法律另有規定的除外。

　　(4)物保與人保并存的處理規則

　　同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任。

　　三個層次的規則

　　第一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題;

　　第二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;

　　第三，第三人提供物保的，由債權人選擇。

　　(5)《擔保法》與《物權法》的關系

　　擔保法與物權法規定不一致的，適用物權法。

　　【例題，單選題】甲公司向乙銀行借款1000萬，甲公司用一棟房屋作為擔保，該房屋價值400萬元，同時丙公司愿意為甲公司該筆借款提供保證。該借款到期后，甲公司無力償還款項，此時，乙銀行應當選擇如下擔保執行方式( )

　　A.向丙公司追償1000萬元

　　B.先要求甲公司拍賣擔保的房屋償債，再向丙公司追償600萬元

　　C.先向丙公司追償600萬元，再要求甲公司拍賣擔保的房屋償債

　　D.先向丙公司追償1000萬元，等甲公司拍賣房屋款項入賬后，退回丙公司400萬

　　答案：B

7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所謂抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

　　抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　變化內容

　　(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;

　　(2)列舉的可抵押動產范圍拓展，并且將半成品也納入;

　　(3)正在建造的不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;

　　(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”。

　　不得抵押的財產：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產;

　　(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　注意，“將有”的動產也可作為抵押物。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權法》建立抵押合同與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需要經過一定的法律手續后方能生效。

　　第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。

　　第180條第(4)(6)項財產或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。

　　動產抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。

　　4.抵押權的實現

　　(1)以抵押物折價受償;

　　(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;

　　(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，按下列規定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　注意時限：在主債權訴訟時效期間行使抵押權。

　　5.最高額抵押

　　《物權法》在最高額抵押權規定上有較大突破：

　　(1)最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押人的轉讓或者協議變更債權確定的時間、債權范圍以及最高額債權額等。

　　(3)規定了抵押權人的債權確定事由。

　　【例題，多選題】如果同一財產向兩個以上債權人抵押的，按下列順序清償( )